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刑法预防性立法应重视立法质量以实现良法善治

日期:2020-08-25    作者:姜敏    来源:人民法院报    阅读次数:    保护视力色:       
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  在当代刑法立法领域,预防性立法极为盛行,且已成为一种趋势。预防性立法是基于防范风险和维护安全,让刑法履行公共机制应履行的风险监管职责。而在立法技术上便是超前干预,以先发制人的策略切断严重犯罪发生的路径。但因其工具主义价值追求和极强的象征性特征,导致并没有坚持刑法立法的指导原则,使某些预防型犯罪的设置具有任意性、权宜性、冲动性和盲目性。最终,某些预防型犯罪的设置,加强了对公民的管制,侵害了保护公民的正当权利与自由。从立法现状看,刑法立法供给不足的矛盾基本解决。因此,刑法立法工作的重心也应由解决无法可依的数量问题,转向实现良法善治的质量问题。

  但是,不恰当的预防性立法却不能实现良法善治。从实质看,预防性立法是让刑法管控风险,但这也导致管控风险机制的价值和方法,不断渗透到刑法系统,甚至作为实质性的指导原则。而落实到预防性立法的实践,那就是在预防性立法设罪时,抽脱客观行为的侵害性和不法性、消解传统罪责中的主观罪过、剥离罪的实害结果以及行为与结果之间的因果关系。最终,预防性立法简化了刑法的归责系统,即在归责时以风险或推定的风险行为作为惩罚根据,且以“关联关系”而非“因果关系”考量行为与结果之间的关系。但预防性立法的简化归责模式与法治原则存在紧张关系,这表现在:第一,刑法的传统罪责原则与预防性立法的功能罪责难以完全兼容,稍有不慎,便会完全否定传统罪责原则;第二,以缥缈的风险行为取代法益侵害行为,作为预防型犯罪核心的客观构成要素,是否能实现罪刑法定原则的明确性要求,也值得商榷;第三,高度个人伦理性的刑法因预防功能而脱变为风险分担手段,法治语境下的刑法最后手段性原则便不复存在;第四,功能罪责盛行代位责任与推定罪责,其会导致罪责不自负。

  刑法立法应重视立法质量,并致力于实现良法善治,就必须规避预防性立法可能出现的与法治思想背离的危机。这就需要预防性立法注意以下几个方面:

  第一,预防性立法应遵守科学、理性立法原则。预防性立法具有必要性,但预防性立法也带有权宜性、冲动性和盲目性,导致预防性立法不理性,不科学。其中的原因就在于尽管有许多立法原理、原则,但在立法实践中,立法的任意性使这些原则、原理并没有得到贯彻落实。因此,预防性立法要实现科学立法和理性立法,就应贯彻立法原理和立法原则。

  第二,在罪责原则妥协的基础上,行为人至少对重大风险应有认识。在传统的归责模式中,需要行为人有针对严重后果的主观罪过。预防性立法因超前干预,剥离严重后果后,也就导致行为人不需要对于严重后果的主观罪过。但是,预防性立法设置的罪,不能惩罚对重大风险都没有认识的行为人,因为如果行为人对风险都没有认识就进行惩罚,不能实现刑罚之目的。

  第三,预防性立法不能在刑法所有的犯罪领域普遍展开,只能限于特定犯罪领域。预防性立法相较于传统刑法立法,其指向的是没有实害结果的风险行为,且目的在于预防严重犯罪。因此,预防性立法应限于重大法益领域,比如,在恐怖犯罪、公共安全犯罪、食品安全犯罪和国家安全犯罪领域,可以进行适当的预防性立法。

  第四,被禁止的行为应具有诱发严重犯罪的极大可能性。预防性立法对风险行为进行禁止,是为了防止严重后果。但毕竟风险行为距离实害结果有一段距离,风险行为到底是否能引起严重后果,是不确定的。但一般而言,如果可能侵害的是重大法益,且实害结果发生的可能性越高,则风险行为被犯罪化的可能性越大;反之,则越小。

  第五,刑罚是具有损害能力的政策,就应是最后的手段。因此,刑法在进行预防性立法时,还是应坚持刑法最后手段性原则。也就是说,只有当没有其他的合理可行的战略预防严重犯罪时,才能适用刑罚。

  (作者单位:西南政法大学法学院)